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代理詞(鐘鼓寺毛長發二審)
時間:2013-05-20    文字:【】【】【

代 理 詞
 
審判長、審判員:
接受毛長發的委托,作為其訴訟代理人,現就本案發表如下代理意見:
一、興隆縣鐘鼓寺持有《宗教活動場登記證》,是合法的宗教活動場所,原審判決認定鐘鼓寺合法性存疑沒有事實依據及法律依據。具體如下:
1、按照1994年國務院宗教事務局頒發的《宗教活動場所管理條例》和《宗教活動場所登記辦法》,宗教活動場所的審批權和登記機關在縣級,2005年《宗教事務條例》實施后,才由省級人民政府審批。興隆縣鐘鼓寺是2003年6月15日經興隆縣民宗局批準并登記的正式佛教活動場所,在《宗教事務條例》實施前就已經登記成立了。
承德市民宗局及興隆縣民宗局做為宗教事務管理機關,均認可鐘鼓寺是合法宗教活動場所,況且鐘鼓寺持有宗教活動場所登記證,是依法登記成立的。如果被上訴人對鐘鼓寺的合法性有異議,可以向宗教事故管理部門或省人民政府提出申訴控告,通過法律程序撤銷鐘鼓寺的登記,但在鐘鼓寺的登記證未被依法撤銷前,鐘鼓寺就是合法的宗教活動場所。
2、鐘鼓寺建設地點不存在不可移動文物,無須經省政府審批。
鐘鼓寺占地范圍在建設之前是東梅寺村的集體林地,該地點過去是否存在古寺廟,只是當地老百姓的傳說,無從考證,起碼在解放后,該地點不存在任何古跡,鐘鼓寺地點在建設前只存在當地農民的雞舍豬圈,不存在其他設施,因此,鐘鼓寺的建設無須按文物保護法第22條的規定進行審批。
3、、原審判決認定“鐘鼓寺開展旅游參觀活動,須經自然保護區行政主管部門審核、批準”,缺乏事實依據。鐘鼓寺所在地點的土地使用權,系興隆縣地方政府管轄下的東梅寺村的集體土地(上訴人一審時提交使用《林地審核同意書》等證據可以證實,而被上訴人并沒有舉證證明鐘鼓寺所在地在其管轄范圍內。
 
二、上訴人沒有擾亂公共秩序的行為,被上訴人對被上訴人的治安處罰決定缺乏事實依據和法律依據。
1、霧靈山保護區本身就在經營霧靈山的旅游項目,游客及車輛進山是保護區向游客出售門票后允許游客進山的,游客到鐘鼓寺參觀、參拜,是游客自發的宗教活動,并不是上訴人招攬的,上訴人只是一個受雇的看廟人員,上訴人的職責只是看管好寺廟財產不受破壞,上訴人沒有職責去管理游客。
2、鐘鼓寺持有國家頒發的土地使用權證及房屋所有權證,對寺廟房屋及土地享有所有權和使用權,就好象是公民的房宅一樣,它并不屬于公共場所,被上訴人片面要求鐘鼓寺不得打開廟門,就象是不允許公民開自家的門一樣,是屬于侵犯公民權益的行為,超越了行政機關的職權,被上訴人無權這樣要求。
3、被上訴人另一個處罰所依據的理由是停泊在鐘鼓寺前的游客車輛曾幾次發生交通事故,這一處罰依據也是不成立的。
游客車輛進山是保護區允許的,大批游客車輛進山,不只在鐘鼓寺,在整個霧靈山景區內,難免會發生交通事故,這與游客進入鐘鼓寺沒有必然因果聯系。如果游客停車位置不當,那也是游客的責任,即使處罰也應處罰違章停車游客,與上訴人無關。
三、被上訴人先處罰、后取證,屬于程序違法。
被上訴人對上訴人作出處罰決定的時間是2012年8月12日,但在被上訴人的行政處罰案卷中,卻有2012年8月13日、16日、21日對上訴人的三份訊問筆錄,這三份筆錄發生均發生在被上訴人做出處罰決定之后,被上訴人先處罰,后補證,行政處罰程序違法。
四、被上訴人處罰決定所依據的證據不足。
被上訴人認定事實的主要證據是張強、李巖兩人的證明材料,兩位證人屬于霧靈山保護區的工作人員,而被上訴人也受保護區的領導,尤其李巖是受保護區管理局委派配合被上訴人執法的人員,做為執法一方的工作人員,其證言不能做為行政處罰的依據,被上訴人認定上訴人存在違法行為的證據不足,不能證明上訴人有故意招攬游客的行為。
五、處罰決定適用法律錯誤。
1、行政處罰決定以擾亂公共場所秩序進行處罰,適用法律不當。
擾亂公共場所秩序是指擾亂車站、港口、碼頭、民用航空站、商場、公園、運動場、展覽館或者其他公共場所秩序的秩序,尚不夠刑事處罰的行為。擾亂公共場所秩序主要表現為在公共場所故意違反公共行為規則,聚眾起哄鬧事,打架斗毆、損毀財物,制造混亂;或進行非法游行或者靜坐示威,造成交通阻塞,秩序混亂,其主要后果為導致公共場所人員聚集、場面混亂,行為人擾亂公共場所秩序的目的一般是制造事端,給有關機關部門施加壓力,以達到其無理或過分的要求。
本案中的游客上香行為均是在寺內發生,而寺廟是屬于上訴人的工作場所,即便就按被上訴人處罰決定中所說的“招攬游客進入寺廟”,也不符合擾亂公共場所秩序的構成要件。所以,被上訴人以《治安管理處罰法》第23條做為處罰依據,適用法律不當。
2、行政處罰決定引用《治安管理處罰法》第23條第二款,適用法律錯誤。第23條第二款的內容是“聚眾實施前款行為的,對首要分子處十日以上十五日以下拘留,可以并處一千元以下罰款”,該款規定與被上訴人的處罰結果不符(處罰結果為拘留10日),可見處罰決定適用法律存在錯誤(實際應為第23條第一款第二項)。
綜上所述,被上訴人的處罰決定超越職權,且認定事實不清、證據不足、程序違法、適用法律錯誤,依法應予撤銷,原審判決維持該處罰決定是錯誤的,請二審人民法院依法改判。
以上意見請合議庭予以考慮。
 
 
上訴人毛長發代理人:賈懷志
二〇一三年四月十九日

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